EMENTA – Ação civil pública. Improbidade Administrativa. Presidente de entidade que cede a terceiro veículo que lhe fora cedido pelo Estado de Sergipe mediante contrato de cessão de uso. Existência de cláusula expressa no contrato de cessão vedando qualquer tipo de cessão ou sub-rogação do bem público cedido. Violação aos princípios da legalidade e da moralidade.

I- Tendo a requerida, na qualidade de presidente da entidade, cedido o veículo público a terceiro, em manifesta violação a cláusula expressa do contrato de cessão, caracterizada se encontra a prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, e incido I, da Lei nº 8.429/92.

II- "Assim, para as operações de crédito por antecipação de receita não basta a autorização genérica contida na lei orçamentária, sendo indispensável autorização específica em cada operação. A inobservância de tal formalidade, ainda que não implique em enriquecimento ilícito do recorrente ou prejuízo para o erário municipal, caracteriza ato de improbidade, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92, à míngua de observância dos preceitos genéricos que informam a Administração Pública, inclusive a rigorosa observância do princípio da legalidade" (REsp 410.414/SP, 2ª Turma, Relator Min. Castro Meira, DJ de 19.08.2004).” (STJ, Recurso Especial nº 799094/SP (2005/0192976-9), 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 22/09/2008) (destaquei).

III- Pedidos julgados parcialmente procedentes.

Vistos etc.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE, por intermédio de seu representante legal, ingressou com AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de MARIA VANDA MONTEIRO, JOSÉ LIMA SANTANA e HELVÉCIO DE ARAÚJO FILHO, todos já qualificados nos autos, alegando, em síntese, que a primeira requerida utilizou em proveito próprio e do seu irmão, o então Dep. Valmir Monteiro, um veículo cedido pela Secretaria de Estado da Saúde, mediante contrato de cessão, para a Associação Comunitária e Produtiva São José, da qual é dirigente, além de haver, em descumprimento ao contrato de cessão, cedido o referido bem para a Comunidade do Povoado Caueira.

De acordo com a inicial, o segundo demandado, então Secretário de Estado da Saúde, após o término do contrato de cessão mencionado, de nº 14/2004, determinou ao Diretor do DAF a retomada do veículo, tendo, posteriormente, mesmo ciente das irregularidades no uso de tal bem por parte da primeira requerida, formalizado a renovação da cessão, por intermédio do contrato de nº 057/2006.

No tocante ao terceiro requerido, asseverou o autor que, na qualidade de Chefe do Patrimônio Móvel, omitiu-se em fiscalizar a utilização do veículo em tela.

Diante disso, ajuizou a presente demanda com o propósito de obter a condenação dos requeridos pelos atos de improbidade administrativa a eles atribuídos, por ter a primeira demandada afrontado o art. 9º, IV e XII, e o art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92, e os demais o art. 10, II e X, e o art. 11, caput e inciso II, da referenciada Lei.

Juntou os documentos de fls. 10 usque ad 135.

Notificada, apresentou a primeira requerida a manifestação de fls. 142/145, na qual asseverou que, em relação ao uso indevido do veículo na campanha eleitoral, estava afastada da direção da referida entidade em setembro do ano de 2004. No concernente à cessão do automóvel para a Comunidade da Caueira, aduziu que o mesmo fora utilizado em tal ocasião para atender associados residentes na citada localidade, não havendo que se falar em ato de improbidade administrativa. Pugnou, ao final, pelo não recebimento da inicial. Coligiu os documentos de fls. 146/148.

O terceiro requerido, na manifestação de fls. 172/176, alegou que a Secretaria de Estado da Saúde não deixou de adotar as medidas necessárias para que o veículo em foco retornasse para tal repartição quando chegou ao conhecimento do órgão que o referido bem estava sendo utilizado indevidamente pela associação cessionária. Salientou, outrossim, que o cargo que exercia não detinha poderes para a expedição de ordem capaz de determinar a rescisão do contrato firmado com a mencionada entidade. Postulou, assim, a improcedência do pedido. Carreou os documentos de fls. 177/188.

O segundo requerido, por seu turno, na manifestação de fls. 189/202, afirmou que ao tomar conhecimento do uso indevido do veículo ocorrido no período eleitoral atuou para reavê-lo, não podendo, ademais, ser apenado pela utilização irregular do bem no tocante a período em que não teve ciência dessa. Ressaltou, também, que a renovação da cessão consubstanciou-se em ato de governo, do qual não pode ser responsabilizado. Aduziu, outrossim, que o autor não comprovou o dano ao erário decorrente das condutas imputadas. Asseverou, ainda, que os atos de improbidade a ele atribuídos exigem o dolo na conduta do agente, afigurando-se, porém, os atos imputados na inicial em atos culposos, não estando, pois, caracterizada a improbidade administrativa exigida pela Lei nº 8.429/92. Finalizou vindicando a rejeição da inicial. Juntou os documentos de fls. 203/217.

Como houve a juntada de documentos com as manifestações apresentadas, fora determinada a intimação da parte autora, em homenagem ao princípio do contraditório, para, no prazo de 10 (dez) dias, pronunciar-se, a qual, no petitório de fls. 245/254, pugnou pelo recebimento da inicial em relação aos três requeridos.

Na decisão de fls. 256/265, fora a inicial recebida apenas em relação dos dois primeiros requeridos, tendo sido, pois, determinada a citação de ambos.

Regularmente citada, a primeira requerida apresentou sua contestação às fls. 408/412, na qual alegou que estava afastada da presidência da entidade à época da campanha eleitoral de 2004, que não houve desvio de finalidade na utilização do veículo quando esse foi cedido a uma associação, bem como que tal uso não acarretou prejuízo ao erário. Salientou, também, que a presente ação representa um bis in idem, por já está sendo processada penalmente pelos mesmos fatos. Ao final, postulou a improcedência dos pedidos. Não coligiu documentos.

O segundo demandado, por sua vez, apresentou a sua resposta às fls. 453/469.

Réplica às fls. 472/473.

À fl. 475, foram os demandados instados a especificar as provas que pretendiam produzir, tendo o segundo requerido manifestado-se às fls. 476/477 e a primeira demandada permanecido inerte (fl. 480), a qual, todavia, à fl. 487 indicou uma testemunha para ser ouvida.

O segundo requerido fora excluído da lide por conta do provimento do agravo de instrumento nº 613/2008 por parte do TJSE, tendo sido, por seu turno, improvido o recurso aviado pela primeira ré com o mesmo propósito (agravo de instrumento nº 607/2008).

Durante a instrução foram ouvidas uma testemunha arrolada pela parte autora e outra arrolada pela primeira ré, todas mediante precatória.

Às fls. 550/566, apresentou o autor suas razões finais, nas quais reiterou o anteriormente alegado.

Instada a apresentar sua derradeira manifestação, pronunciou-se a demandada extemporaneamente, razão pela qual fora determinado o desentranhamento da peça.

Volveram os autos conclusos.

Eis a história relevante.

Passo a decidir.

O feito se encontra regularmente instruído, tendo sido facultado às partes o pleno exercício da ampla defesa, estando, pois, a causa madura para julgamento.

Na espécie, mostram-se necessários, primeiramente, alguns comentários acerca dos atos de improbidade administrativa segundo a Lei nº 8.429/92.

Com efeito, de acordo com a Lei nº 8.429/92, os atos de improbidade administrativa estão compreendidos em três modalidades: I- os que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); II- os que causam prejuízo ao erário (art. 10), e, por fim, III- os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

Os atos que acarretam enriquecimento ilícito e os atos que causam dano ao erário encontram-se descritos de forma exemplificativa em seus respectivos incisos, segundo leciona Fernando Capez:

“os atos dos agentes públicos que importam em enriquecimento ilícito estão elencados, exemplificativamente, no art. 9º e seus 12 incisos.

Os atos dos agentes que causam dano ao erário estão arrolados, não taxativamente, no art. 10 e seus 13 incisos.” (Legislação Especial, Edições Paloma, São Paulo, 2002, págs. 256/257) (destaquei).

Do mesmo modo, os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública foram descritos no art. 11 de forma não taxativa, como bem salientou Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Nos três dispositivos, aparece a descrição da infração seguida da expressão e notadamente, a indicar a natureza exemplificativa dos incisos que se seguem.” (Direito Administativo, 15ª edição, Atlas, São Paulo, 2003, pág. 686).

No tocante ao ato de improbidade a que alude o art. 9º da Lei nº 8.429/92, entende Alexandre de Moraes (Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, 4ª edição, São Paulo, 2004, pág. 2714) que, para a sua caracterização, devem estar presentes na conduta do agente os seguintes elementos: a) dolo; b) obtenção de vantagem patrimonial; c) ilicitude da vantagem obtida e d) existência de nexo causal entre o exercício funcional e a vantagem indevida (nexo de oficialidade).

Quanto aos atos de improbidade lesivos ao patrimônio público, de acordo com o referido autor (ob. cit., pág. 2717), o art. 10 da Lei nº 8.429/92 exige cinco requisitos, quais sejam: a) conduta dolosa ou culposa do agente; b) conduta ilícita; c) existência de lesão ao erário ou perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres; d) não-exigência de obtenção de vantagem patrimonial pelo agente e, finalmente, e) existência de nexo causal entre o exercício funcional e o prejuízo concreto gerado ao erário público (nexo de oficialidade).

Com relação aos atos de improbidade contrários aos princípios da Administração, segundo o mencionado autor (ob. cit., pág. 2719), o art. 11 da Lei nº 8.429/92 exige, também, cinco requisitos, quais sejam: a) conduta dolosa do agente; b) conduta comissiva ou omissiva ilícita que, em regra, não gere enriquecimento ilícito ou não cause lesão ao patrimônio público; c) violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições; d) atentado contra princípios da Administração e, por fim, e) existência de nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da Administração (nexo de oficialidade).

Feitas tais considerações preambulares, cumpre verificar se os atos imputados à requerida consubstanciam-se em atos de improbidade administrativa, bem assim, em caso positivo, se existe lastro probatório mínimo capaz de autorizar a procedência do pedido.

No concernente à requerida, Sra. MARIA VANDA MONTEIRO, foram a ela imputados os atos de haver utilizado em proveito próprio e do seu irmão o veículo de propriedade do Estado de Sergipe e cedido à associação pela mesma presidida para uso exclusivo de assistência à saúde da população local, bem como de haver cedido o referido bem a terceiro, mesmo havendo vedação expressa no instrumento de contrato celebrado com o mencionado Ente Público.

A princípio, faz-se mister salientar que, por gerir a associação que recebeu o bem público em tela, detém tal demandada a possibilidade de responder pelos atos de improbidade elencados na Lei nº 8.429/92, a exemplo do que já decidiu em caso similar o TRF da 1ª Região:

“Na condição de gestores de verbas do Fundo Partidário, ainda que não sejam agentes públicos, os agravantes estão sujeitos às sanções da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, art. 3º).” (TRF da 1ª Região, Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.030387-3/AC, 4ª Turma, Rel. Des. Hilton Queiroz, Rel. Convocado Des. Ney Barros Bello Filho, DJU 05/10/2007).

Na hipótese, infere-se que o primeiro ato configura, em tese, ato de improbidade administrativa, que importa enriquecimento ilícito por parte do beneficiário, consoante entendimento professado pelo TJRS:

“a prova dos autos demonstra de forma cristalina o uso pelo réu de veículo público para comparecimento a evento particular e sem qualquer relevância e pertinência com a função que exerce, incorrendo no tipo previsto no art. 9º, inciso XII, da Lei nº 8.429/92.” (TJRS, Apelação Cível nº 70020746848, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgada em 10/10/2007).

O segundo ato atribuído à demandada, por seu turno, também se afigura, em tese, ato de improbidade administrativa, por violar princípios da Administração Pública, quais sejam, o da legalidade e o da moralidade, eis que havia vedação EXPRESSA na Cessão de Uso de nº 14/SEAD/2004 (fls. 52/54) para a cessão do bem público a terceiros.

Assim, deve-se perquirir se existe suporte probatória capaz de demonstrar a prática por parte da primeira demandada dos atos a ela atribuídos.

In casu, procedendo-se a uma análise dos autos, constata-se que as fotografias de fls. 24/25 consubstanciam-se em indícios de que o veículo em foco fora utilizado para fins políticos partidários, uma vez que estava “plotado” com adesivos atinentes à coligação capitaneada pelo irmão da demandada, Sr. Valmir Monteiro, bem como por estar a acompanhar possível “carreata” realizada no período da campanha eleitoral municipal do ano de 2004.

Cumpre salientar, outrossim, que, não obstante tenha alegado a segunda requerida que, no referido período, estava afastada da direção da mencionada entidade, há indícios de que a mesma encontrava-se, de fato, ainda gerindo tal associação, os quais podem ser extraídos do depoimento por ela prestado no âmbito da Justiça Eleitoral (fls. 61/64).

No entanto, ao se cotejar tais indícios com os demais elementos insertos no in folio, não se divisa prova cabal de haver a requerida pessoalmente determinado que o mencionado veículo fosse “plotado” com propaganda político-partidária ou que tivesse que participar de ato da respectiva campanha.

Em situações como a dos autos, a simples presença de indícios não é capaz de ensejar a condenação do demandado, tendo em vista que a norma jurídica aplicável exige um juízo de certeza do julgador.

Diante disso, como a requerida se encontrava afastada da presidência de entidade no período da campanha eleitoral de 2004, consoante denota o documento de fls. 147/148, e como não há prova capaz de evidenciar que ela determinou ou permitiu que o veículo se envolvesse em atos da campanha eleitoral, deve o pedido autoral atinente a tais fatos ser denegado.

No concernente à cessão do referenciado veículo para terceiro, constata-se dos documentos de fls. 48 e 51 que a demandada cedeu o bem público para o Sr. João Alves Viana dele se utilizar em 12/12/2004.

Sucede, porém, que a Cessão de Uso nº 14/SEAD/2004, atinente ao veículo em foco, na sua cláusula segunda vedava expressamente a cessão de tal bem público para terceiro, a saber:

“CLÁUSULA SEGUNDA – DA UTILIZAÇÃO DO OBJETO

A CESSIONÁRIA utilizará o objeto cedido especificado na cláusula primeira, com única e exclusiva finalidade de dar continuidade ao desempenho das atividades de saúde para a população local, não podendo ceder ou sub-rogar, no todo ou em parte, os direitos e obrigações a ela inerentes.” (fl. 53) (destaquei).

Tal exigência, é importante frisar, faz-se necessária por conta do caráter intuitu personae do ato de cessão, o qual, antes de ser celebrado, leva em conta as características da entidade cessionária.

Logo, como a requerida cedeu o veículo a terceiro em manifesta afronta a cláusula expressa do contrato de cessão, resta patente que descumpriu o princípio constitucional da legalidade.

De outro lado, ao dispor de bem público sem a observância do ato administrativo que legitimou a sua posse, dessume-se que violou, também, o princípio constitucional da moralidade, uma vez que não poderia dispor de bem público como se de sua propriedade fosse, sem qualquer atenção ao princípio constitucional de tal envergadura.

Em relação ao dolo, resulta manifesta a sua presença na conduta da requerida, diante da vedação expressa na cláusula contratual, sobretudo por exigir a legislação em situações como a presente o dolo genérico, a exemplo do que já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“A conduta do recorrido amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois vai de encontro aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade.

4. De acordo com o entendimento da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) exige a comprovação de dolo genérico.

5. O dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade, na forma do art. 11 da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ.” (STJ, Recurso Especial nº 1141721/MG (2009/0177611-8), 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/05/2010).

Impende salientar, por oportuno, que o veículo em tela fora devolvido pela entidade dirigida pela requerida ao Estado de Sergipe “totalmente sem condições de uso”, segundo atestam os documentos de fls. 128/129, fato esse que decorreu, sem dúvida, da inobservância das cláusulas contratuais, tais como a cessão do bem a terceiro cujas qualificações não passaram pelo crivo do Estado de Sergipe.

Em sendo assim, dessume-se que existem no in folio evidências robustas de que a requerida descumpriu os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade ao ceder para terceiro o bem público em violação a cláusula expressa do contrato de cessão, incorrendo, desse modo, no ato de improbidade descrito no art. 11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Na hipótese, vislumbra-se que a requerida praticou uma conduta dolosa e comissiva, a qual não resultou em dano ao erário ou enriquecimento ilícito, mas violou, contudo, os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, havendo, ademais, nexo de causalidade entre o exercício da presidência da entidade e o mencionado desrespeito aos mencionados princípios da administração.

Cabe ressaltar, ademais, que o simples descumprimento de regra, desacompanhado de enriquecimento ilícito do agente ou dano ao erário, acarreta ato de improbidade administrativa, por conta do dever de rigorosa observância do princípio da legalidade, a teor do que chancelou em caso similar o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Assim, para as operações de crédito por antecipação de receita não basta a autorização genérica contida na lei orçamentária, sendo indispensável autorização específica em cada operação. A inobservância de tal formalidade, ainda que não implique em enriquecimento ilícito do recorrente ou prejuízo para o erário municipal, caracteriza ato de improbidade, nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92, à míngua de observância dos preceitos genéricos que informam a Administração Pública, inclusive a rigorosa observância do princípio da legalidade" (REsp 410.414/SP, 2ª Turma, Relator Min. Castro Meira, DJ de 19.08.2004).” (STJ, Recurso Especial nº 799094/SP (2005/0192976-9), 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 22/09/2008) (destaquei).

Constatada a prática de ato de improbidade administrativa, faz-se mister perquirir quais as sanções que se revelam apropriadas para o caso, pois “o juiz não está obrigado a impor todas as penalidades previstas, podendo, dependendo do caso concreto, escolher uma ou mais dentre as sanções”, segundo leciona Fernando Capez (Legislação Especial, pág. 268).

No tocante ao arbitramento das sanções por atos de improbidade administrativa, deve o Órgão Julgador observar a devida proporcionalidade do caso concreto com a reprimenda, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:

“A aplicação das sanções da Lei n. 8.429/92 deve ocorrer à luz do princípio da proporcionalidade, de modo a evitar sanções desarrazoadas em relação ao ato ilícito praticado, sem, contudo, privilegiar a impunidade. Para decidir pela cominação isolada ou conjunta das penas previstas no artigo 12 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa, deve o magistrado atentar para as circunstâncias peculiares do caso concreto, avaliando a gravidade da conduta, a medida da lesão ao erário, o histórico funcional do agente público etc.” (STJ, RESP 300184/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 03/11/2003).

No que tange à requerida, Sra. MARIA VANDA MONTEIRO, levando-se em conta a sua conduta de haver descumprido cláusula do contrato de cessão, o caráter expresso e evidente da vedação contratual e, finalmente, o fato de, segundo o in folio, não ter sido condenada anteriormente por ato desta natureza, devem ser impostas à mesma, nos termos do inciso III do art. 12 da Lei nº 8.429/92, as seguintes sanções:

I- suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos;

II- proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 03 (três) anos.

Por fim, impende ressaltar que a presente ação não representa bis in idem, diante da existência de ação penal pelo mesmo fato, por conta da independência das instâncias (STJ, Mandado de Segurança nº 12536/DF (2007/0002481-4), 3ª Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 26/09/2008).

Ante o expendido, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para, em conseqüência, CONDENAR a ré MARIA VANDA MONTEIRO pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei nº 8.429/92, aplicando-lhe, pois, as sanções declinadas na fundamentação desta sentença.

Após o trânsito em julgado desta decisão, deverá a Secretaria providenciar a expedição de ofício para o TRE, informando-o sobre a suspensão dos direitos políticos aplicada à condenada, oficiar ao Município de Lagarto-SE, ao Estado de Sergipe e à União, informando-lhes sobre as proibições de contratar impostas, bem como inscrever a condenada no rol existente no site do CNJ - Conselho Nacional de Justiça.

P.R.I.

Lagarto-SE, 14 de outubro de 2010.