TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

   
ACÓRDÃO: 2009536
APELAÇÃO CÍVEL 5403/2007
PROCESSO: 2007215483
RELATOR: DES. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO
APELANTE WIVANGEL RODRIGUES DOS SANTOS Advogado(a): LUIZ CARLOS DA SILVEIRA MELO
APELADO RAIMUNDO SILVA BELARMINO SOUZA CARVALHO Advogado(a): LEZIO LOPES DA ROCHA

 

EMENTA
 

AÇÃO DECLARATÓRIA - MATÉRIA DE DEFESA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO - INOVAÇÃO RECURSAL -IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA DEVOLUTIVIDADE RECURSAL E DA PRECLUSÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO NESSA PARTE - INSURGÊNCIA QUANTO AO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 21, DO CPC - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - APELO IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA 1 - Sendo a exceptio non adimplenti contractus uma exceção substancial, deveria ter sido argüida quando da apresentação da contestação, conforme estabelecido no art. 300, do CPC. Não tendo o Apelante feito isso, ocorreu a preclusão, não podendo o recurso ser conhecido nessa parte, sob pena de ofensa aos princípios da devolutividade recursal e da preclusão. 2 - No caso em tela, com relação aos honorários advocatícios, deve ser aplicado o disposto no parágrafo único, do art. 21, do CPC, sendo que o valor arbitrado pelo Juízo Monocrático se mostrou justo e levou em consideração o estabelecido no § 3º, do art. 20, do CPC, ou seja, o zelo do causídico, lugar e duração do serviço prestado, natureza e importância da causa. 3 - Recurso conhecido em parte e na parte conhecida improvido.


ACÓRDÃO
 

Vistos, relatados e discutidos os autos da presente apelação cível, ACORDAM, por unanimidade, os Desembargadores do Grupo I da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, sob a Presidência do Excelentíssimo Sr. Desembargador Cláudio Dinart Deda Chagas, conhecer em parte do apelo e na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste julgado.


Aracaju/SE, 26 de Janeiro de 2009.


DES. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO
RELATOR

 

RELATÓRIO
 

WIVANGEL RODRIGUES DOS SANTOS, irresignado com a r. sentença proferida pelo douto Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Aracaju, nos autos da Ação Declaratória proposta por RAIMUNDO SILVA BERLAMINO SOUZA CARVALHO, interpôs recurso apelatório visando modificar a decisão proferida pelo Juízo anterior. Alegou o autor, que firmou em 30.10.1997 um negócio jurídico objetivando a transferência a título oneroso do ponto de táxi de posse do Requerido, tendo para tanto, sido passada uma procuração pública onde foram conferidos ao Apelado todos os poderes de representação junto a SMTT, inclusive o de requisitar e transferir para seu nome o ponto de táxi nº SMTT 1938, concedido através do alvará nº 1483, registro nº 050.180-1. Argumentou que o Requerido/Apelante passou a não cumprir com o acordado na sociedade do referido ponto de táxi e, que após um acidente sofrido pelo mesmo que destruiu o veículo que possuíam em sociedade, revogou a referida procuração o que acarretou grave prejuízo ao mesmo, já que ficou impossibilitado de realizar a transferência para o seu nome do ponto de táxi junto à SMTT e de usufruir do mesmo a fim de obter renda para prover o seu sustento e o de sua família. Pediu o julgamento procedente da demanda a fim de declarar a existência do direito de propriedade do ponto de táxi. Houve contestação, tendo o Réu Wivangel Rodrigues dos Santos argüido a litigância de má-fé do Requerente, bem como a ilegitimidade de parte do autor, já que a permissão para a utilização de táxi é conferida a título precário e depende da conveniência da administração pública. No mérito, asseverou que em 1997 ele e o Requerente firmaram uma parceria para exploração do ponto de táxi, sendo que o Autor entrou com o veículo e ele na qualidade de permissionário do táxi, os valores recebidos era repassado um percentual ao mesmo. Argumentou que precisou fazer uma viagem à cidade do Rio de Janeiro, por motivos familiares e que quando dali retornou, foi coagido pelo Requerente a assinar documentos e uma procuração conferindo-lhe poderes para a transferência do ponto de táxi. Ponderou que adquiriu às suas expensas o veículo marca GM, Corsa Wind, placa policial LCP 8958, providenciando a transferência do "ponto de táxi" para esse automóvel, sendo este o automotor que autor se refere na inicial que foi sinistrado em 20.12.2002, quando não mais existia a sociedade entre as partes. Disse que o ato da revogação da procuração se revestiu de legalidade e por fim, pediu o julgamento improcedente da demanda. Realizada instrução processual. A tentativa de acordo mostrou-se infrutífera. Na sentença de fls. 266/274, o Juízo monocrático julgou procedente em parte o pedido contido na exordial, declarando o direito do Requerente de proceder a transferência para o seu nome do ponto de táxi de nº SMTT 1938, alvará nº 1483, desde que preenchidas as demais exigências legais e regulamentares necessárias a exploração do serviço público de transporte de passageiros e veículos, bem como ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais). Inconformado com o r. decisum, WIVANGEL RODRIGUES DOS SANTOS, interpôs o presente recurso alegando exceção do contrato não cumprido, por não ter sido provado pelo Autor/Apelado o cumprimento de sua contra-prestação, qual seja, o pagamento pelo ponto de táxi. Insurgiu-se, também, com relação ao valor dos honorários arbitrados, asseverando que não foi obedecido o disposto no § 4º, do art. 20, do CPC. Pediu a reforma da decisão monocrática, fls. 275/279. Contra-razões às fls. 281/283 do Apelado RAIMUNDO SILVA BERLAMINO SOUZA CARVALHO. Argumentou que não merecem acolhimento as alegações recursais, já que ocorreu in casu preclusão por não ter o Recorrente alegado quando da contestação a exceptio non adimplenti contractus. Ponderou, também, que o valor dos honorários arbitrados não deve ser modificado, por estar de acordo com o § 3º, do art. 20, do CPC. A Procuradoria de Justiça através de parecer da lavra da Procuradora Maria Eugenia da Silva Ribeiro, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, fls. 288/290. É, em síntese, o relatório.

 

VOTO

 

Trata-se de Apelação Cível na qual WIVANGEL RODRIGUES DOS SANTOS visa a reforma da sentença de 1º grau que garantiu a RAIMUNDO SILVA BERLAMINO SOUZA CARVALHO, o direito de proceder a transferência do ponto de táxi de nº SMTT 1938, alvará nº 1483, do qual era anteriormente detentor. A análise dos autos demonstra que o Apelante em suas razões recursais a exceptio non adimplenti contractus, argumentando que não foi comprovado pelo Apelado que o mesmo teria realizado o pagamento do valor acordado pelas partes quando da realização da transferência do “ponto de táxi”. É sabido que a exceptio non adimplenti contractus, é exceção substancial e, como tal, deveria ter sido argüida quando da apresentação da contestação, sob pena de preclusão, conforme estabelecido no art. 300, do CPC. Nesse sentido é válido transcrever o escólio de Fredie Didier Júnior: “A exceção substancial para ser conhecida pelo juiz, precisa ser exercida pelo demandado. Não pode, de regra, o magistrado conhecer ex officio dessa exceção. Não alegada a exceção substancial no momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a qualquer tempo, o que é raro (ex.: prescrição, art. 193, do CC - 2002). A exceção opera no plano da eficácia: não pretende o demandado extinguir a pretensão contra si exercida, mas apenas retirar-lhe a eficácia. Quem excetua não nega a eficácia, busca neutralizá-la ou retardá-la. A exceção, como reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta ( art. 190 do CC-2002). São exceções substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção do contrato não cumprido.” (in Curso de Direito Processual Civil, Editora Jus Podium, Vol. I, 2008, pág. 470). Conclui-se, dessa maneira, que a referida alegação não pode ser analisada, agora, em sede de apelação, uma vez que se reveste em verdadeira inovação recursal da qual, nem o Juízo a quo, nem o Apelado, tiveram a oportunidade de se manifestar, sob pena de grave violação ao princípio da devolutividade recursal consubstanciado no art. 515, § 1º do CPC e da preclusão. Sobre o assunto leciona Alexandre Freitas Câmara: “A extensão do efeito devolutivo, como dito, determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. Considerando que o apelante só pode impugnar, com seu recurso, aquilo que foi efetivamente decidido, o âmbito da devolução fica, por isso mesmo, limitado, não se podendo admitir que o tribunal aprecie questões estranhas aos limites do julgamento recorrido. Significa isto dizer que a extensão da devolução será, no máximo, idêntica à extensão do objeto da decisão recorrida (...). Assim sendo, não se pode inovar na apelação, sendo vedada a argüição de fatos novos (salvo aquelas que não foram alegadas em primeiro grau de jurisdição por motivo de força maior, nos termos do que dispõe o art. 517 do CPC). É o que se chama “exclusão do ius novorum”, ou seja, a vedação de inovar nas questões de fato que serão apreciadas pelo juízo ad quem.” (in Lições de Direito Processual Civil, Vol. II, 12ª Edição, Editora Lúmen Juris, pág. 73) Outrossim, é importante destacar que não deve ser aplicado ao caso em tela o disposto no art. 517, do CPC, uma vez que não demonstrado pelo Apelante que a exceção não foi ventilada no momento oportuno por motivo de força maior. Nesse sentido é a jurisprudência pátria: “RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRISÃO CAUTELAR. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 458, CPC. INOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 43, DO CÓDIGO CIVIL. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7?STJ. I - Inviável a alegação da agravante, somente nesse momento processual, de violação ao artigo 458, do CPC em razão de falta de fundamentação da decisão recorrida especialmente, pois tal caracteriza-se como verdadeira inovação à demanda, o que é vedado pelos Princípios da Preclusão, Eventualidade e da Complementaridade Recursal. II - Discorrer sobre a existência ou não do dano causado à recorrente, para fins afronta ao artigo 43, do Código Civil, demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos - Súmula 7?STJ. III - Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no RESP nº 887.943/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, d.j.12.04.2007) Processo Civil - Ação anulatória - Petição recursal apócrifa - Vício sanável - Intimação da parte para regularização - Nulidade da sentença - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Inovação recursal - Não conhecimento - Litigância de má-fé. (...) IV - Não podem ser erigidas em sede recursal as questões de fato não propostas no Juízo inferior, sob pena de ofensa ao princípio da devolutividade e ao instituto da preclusão, não devendo o Tribunal admitir matéria nova alegada em apelação, salvo se a parte comprovar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior, à inteligência do art. 517 do CPC; (...) VI - Apelo conhecido em parte, para rejeitar a prefacial de cerceamento de defesa.” (TJ/SE, Ac. nº 2272/2008, Apelação Cível nº 1894/2007, Rela. Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho, d.j. 05.05.2008) APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - RAZÕES RECURSAIS DIVORCIADAS DA DEFESA - IMPERTINÊNCIA DO RECURSO - NÃO-CONHECIMENTO. Salvo as exceções legais, tem-se como inadmissível a alegação, em apelação, de temas que não foram objeto da contestação, porquanto acobertados pelo manto da preclusão. Pelo princípio da eventualidade ou da concentração, cabe ao réu, na contestação, deduzir toda a matéria defensiva, sendo inadmissível inovação de teses em fase recursal, sob pena de suprimir um grau de jurisdição e causar surpresa à parte adversa.” (TJ/MG, Apelação Cível nº 2.0000.00.427044-4/000, Rel. Des. Antônio Sérvulo, d.j. 10.03.2004). Ante tal situação, não tendo a exceção de contrato não cumprido sido ventilada em nenhum momento processual, não deve a matéria ser conhecida. Verifico, entretanto, que o Apelante insurgiu-se, também, quanto ao valor dos honorários fixados pela Juíza a quo, asseverando que não foi obedecido o disposto no art. 20, § 4º, do CPC. Analisando detidamente os autos, com relação a fixação dos honorários, entendo que o apelo deve ser acolhido em parte. É que em se tratando de sentença que julga parcialmente procedente o pedido deve ser aplicado o disposto no parágrafo único, do art. 21 do CPC que estabelece, verbis: Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários. É justamente o caso dos autos. Consoante se infere pela leitura do requerimento formulado inicial e da sentença prolatada nos autos, vê-se que o Apelado decaiu em parte mínima do pedido e os honorários advocatícios foram arbitrados pela Juíza a quo em R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais) valor este adequado ao disposto no § 3º, do art. 20, do CPC, ou seja, o zelo do causídico, lugar e duração do serviço prestado, natureza e importância da causa. Não vejo, por isso, motivos para reformar o quantum arbitrado a título de honorários. Assim, ante todo o exposto, voto no sentido de conhecer em parte o apelo e, na parte conhecida, qual seja, com relação ao valor arbitrado a título de honorários advocatícios, negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a decisão monocrática. É o voto.



Aracaju/SE,26 de Janeiro de 2009.



 
DES. OSÓRIO DE ARAÚJO RAMOS FILHO
RELATOR