TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

   
ACÓRDÃO: 20088183
APELAÇÃO CÍVEL 2592/2008
PROCESSO: 2008206422
JUIZ(A) CONVOCADO(A): ROSALGINA ALMEIDA P. LIBORIO
APELANTE JOLANDA ALMEIDA ROSENDO SIMOES Advogado(a): PAULO KLEBER MORAIS DA COSTA
APELANTE ESCOLA PARQUE DE SERGIPE LTDA Advogado(a): MARCO ANTONIO PEDROSO
APELADO PATRICIA MENESES MOURA Advogado(a): JOSE WILSON DA SILVA MELO

 

EMENTA
 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS- MORTE DE FILHA MENOR POR AFOGAMENTO ENQUANTO REALIZAVA ATIVIDADE ESPORTIVA NA DEPENDENCIA DA ESCOLA- RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO- RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA PROFESSORA QUE COORDENOU A ATIVIDADE- PERDA PRECOCE DE CRIANÇA EM TENRA IDADE- ABALO NA ESTRUTURA FAMILIAR- DIFICULDADES DE REEQUILÍBRIO EMOCIONAL- DANO MORAL RECONHECIDO- NECESSIDADE DE TUTELAR O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA- QUANTUM INDENIZATÓRIO - VALOR EXORBITANTE- NECESSÁRIA MINORAÇÃO- VERIFICAÇÃO DE SUCUMBENCIA RECÍPROCA- APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS- DECISÃO POR MAIORIA. -Sendo a menor falecida aluna do estabelecimento de ensino, a relação havida entre a Autora/Recorrida e a Escola encontra-se submetida ao regramento previsto no artigo 14 da Lei 8.078/90, na qual a responsabilidade pelos danos que causar ao consumidor existira independentemente da indagação acerca da existência de culpa. -Restando comprovada a culpa da professora de natação ao não cumprir o dever legal de garantir a vida da menor que estava sob os seus cuidados, concorrendo de forma direta para o evento, deve a mesma ser compelida a indenizar. -O dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. A morte, conseqüência natural da vida, é um fato inesperado e doloroso. Embora evento certo, o fato é que as pessoas jamais estão preparadas para privar-se, definitivamente, do convívio com um ente querido e quando isso ocorre, é inconteste o sofrimento decorrente do próprio fato em si, que traz evidente abalo à estrutura familiar e dificuldades para um reequilíbrio emocional. - Compensar pela perda da vida é tutelar o princípio da dignidade da pessoa humana. -Na fixação do quantum debeatur da indenização, notadamente por dano moral, deve-se ter em mente o princípio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa. - Havendo a Autora decaído de parte dos pedidos formulados (despesas com educação e despesas funerárias, lucros cessantes e danos emergentes), só havendo logrado êxito no pleito de danos morais, imperioso o reconhecimento de sucumbência recíproca.


ACÓRDÃO
 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Grupo IV, da 2ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, sob a presidência da Excelentíssima Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho, por maioria de votos, em conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Aracaju/SE, 30 de Setembro de 2008.


ROSALGINA ALMEIDA P. LIBORIO
JUIZ(A) CONVOCADO(A)

 

RELATÓRIO
 

ESCOLA PARQUE DE SERGIPE LTDA. e JOLANDA ALMEIDA ROSENDO SIMÔES interpuseram Apelo contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13.ª Vara Cível da Comarca de Aracaju/SE, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais promovida por Patrícia Meneses Moura em razão da morte de sua filha menor, AYLA MENESES MOURA, em decorrência de afogamento em piscina localizada nas dependências da Escola enquanto participava de atividade esportiva. Na sentença monocrática (fls. 588/598), o MM. Juiz a quo reconheceu a responsabilidade objetiva da Escola Parque de Sergipe Ltda. condenando-lhe a pagar à Autora danos morais arbitrados em R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); quanto à Recorrente Jolanda Almeida Rosendo Simões, reconheceu a sua responsabilidade subjetiva condenando-lhe ao pagamento de danos morais no importe de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais). Inconformada, a ESCOLA PARQUE DE SERGIPE LTDA., 1.ª Recorrente, insurge-se contra o comando sentencial argumentando, em suas razões de Apelo (fls. 607/618), que a menor Ayla Meneses Moura não estava na lista de alunos entregue à professora Jolanda, não sendo compreendido como se deu o ingresso da menor na Escola nem à área da piscina sem que sua presença fosse notada pelos professores. Aduz que a criança, ao ser avistada no fundo da piscina ao término das atividades esportivas, foi retirada da água pela professora Jolanda a qual forneceu-lhe o socorro imediato, o que contribuiu para que a mesma chegasse com vida ao Hospital. Assevera que em toda a sua existência (cerca de 25 anos), jamais houve em suas dependências qualquer tipo de acidente deste jaez, afinal jamais se comportou ou permitiu comportamento negligente com a guarda e segurança do seu alunado no parque aquático. Rebela-se quanto ao valor da indenização, garantindo que acaso este seja mantido, permitirá o enriquecimento injustificado da Autora, porquanto foram inobservados os critérios de prudência e razoabilidade. Por fim, insurge-se quanto ao percentual da verba honorária deferida, argumentando que a Apelada não decaiu de parte mínima do pedido, mas sim de sua grande parte, razão pela qual não pode o Recorrente arcar integralmente com o ônus sucumbencial. Pugnou pela reforma do decisum a fim de que as pretensões indenizatórias de cunho material e imaterial articuladas na vestibular sejam julgadas improcedentes e que acaso não seja este o entendimento desta Relatoria, que então reduza o valor do dano moral, impondo ainda aos contendores a recíproca e proporcional distribuição e compensação dos honorários e despesas processuais. Também inconformada, JOLANDA ALMEIDA ROSENDO SIMÕES, interpõe Apelo às fls. 621/629, alegando, em breve síntese, que o Magistrado firmou o seu convencimento para impor-lhe a condenação apenas no depoimento prestado pela babá da menor Ayla, Maria Valdinete dos Santos, a qual depôs na qualidade de informante face o contato mantido com a Autora logo após o interrogatório da recorrente, fato este comunicado ao juízo e confirmado pela mesma em seu interrogatório, o que comprometeu a validade do seu compromisso e, por via de conseqüência, o ânimo de seu depoimento. Afirma que no dia do evento (05/02/2002) apenas manteve contato com Ayla ao término do mesmo quando foi constatada a existência de uma "mancha" na piscina, que em verdade tratava-se da menor, que de lá foi retirada ainda com vida, sendo-lhe prestado o imediato socorro. Chama atenção para o conhecimento técnico e capacitação profissional que possui, fato inclusive destacado pelo laudo pericial e que possui o condão de afastar a negligência, imprudência ou imperícia ante o resultado do fato ocorrido. Quanto ao dano moral, aduz que a sua condenação em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) é desarrazoada, afinal é uma professora que aufere parcos recursos e inclusive em razão deste fato foi lhe concedido o benefício da gratuidade judiciária. Pugnou pela reforma da sentença monocrática quanto à sua condenação ante a falta de culpabilidade, com a conseqüente improcedência da ação e, alternativamente, caso assim não entenda esta Relatoria, que então o valor do dano seja fixado em valor compatível com a renda da Recorrente. A Autora apresentou contra-razões aos Apelos interpostos (fls. 631/661), pugnando pela manutenção do decisum. A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial dos Apelos, a fim de que o quantum indenizatório seja reduzido para R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para o primeiro Apelante e R$5.000,00 (cinco mil reais) para a segunda Apelante (fls. 667/680). Vieram-me os autos conclusos em 20/06/2008. É o relatório. À revisão.

 

VOTO

 

Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Membro): - Adoto o relatório apresentado às fls. 682/685. Os presentes recursos pretendem combater a sentença a quo que, julgando procedente, em parte, os pedidos autorais, condenou a requerida Jolanda Almeida Rosendo Simões, professora de educação física da escola em epígrafe, à época do fato, a pagar o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a título de indenização por danos morais, bem como determinou a condenação da Escola Parque de Sergipe Ltda. ao pagamento de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), também em razão dos danos extrapatrimoniais configurados nos autos, em razão da morte da filha da autora, por afogamento, nas dependências do mencionado colégio. Partilhando do entendimento deste Grupo quanto à configuração do dano moral provocado pelos ora apelantes e ao quantum reduzido para a condenação da recorrente Jolanda Almeida Rosendo Simões, qual seja, R$ 20.000,00 (vinte mil reais), vez que presente o clássico trinômio ato/dano - efetivamente comprovado - e nexo causal entre o agir ofensivo e o prejuízo verificado, tendo em consideração, ainda, a responsabilidade objetiva do colégio, bem como razoável se encontra aquele valor diminuído, passo a tecer comentários acerca da redução da quantia condenatória referente à instituição de ensino, arbitrado, neste julgamento, no importe R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), único ponto objeto de discordância. Ora, analisando detidamente os autos, percebe-se que se trata de uma questão muito delicada, pois não há dúvidas da magnitude da dor sofrida pela mãe da vítima, à época - e que, com certeza, ainda sofre - ao sentir que sua filha, com apenas 07 anos de idade, foi subtraída de seu convívio, por uma situação inesperada, em razão do ato ilícito provocado pelas apelantes, deixando-lhe marcas indeléveis em sua vida. Em relação ao dano causado pelo sofrimento físico e psicológico (dano moral), dispõe Yussef Said Cahali: "(...) No plano da responsabilidade civil, vem-se acentuando especial relevo aos aspectos dolorosos, à dor e ao sofrimento subjetivamente padecido pelo ofendido em razão das lesões deformadoras de sua integridade física, (...). Com efeito, nossos tribunais, mais recentemente, tendem a identificar o dano moral especialmente nos efeitos dolorosos da lesão causada pelo ato ilícito, no sofrimento pessoal, na dor-sentimento, nos seus reflexos de ordem psíquica e no próprio esquema de vida, com alterações substanciais, seja o âmbito do exercício de atividades profissionais como nas simples relações do cotidiano relacionamento social. (...)" (Dano Moral, 2ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 225). A perda de um ser humano, e, principalmente, de um filho, significa, essencialmente, arrancar, eliminar, de modo abrupto e injusto, a presença da figura de um ente muito querido. Assim, no arbitramento do montante da indenização da lesão moral, em se tratando de um bem psíquico, sendo abstratamente considerado, constituindo um atributo da própria personalidade, tendo em vista a natureza do dano que atinge a parte mais nobre da pessoa humana, infringindo a sua integridade emocional, a sua estabilidade e até mesmo, eventualmente, a sua racionalidade, é de se verificar que não há como impor uma reparação previamente estabelecida, posto que não são todos os indivíduos iguais em sentimentos e no modo de sofrer a dor que lhes é imposta. Os parâmetros estabelecidos no Código Civil oferecem ao Juiz a oportunidade de uma avaliação eqüitativa, em vista das circunstâncias sócio-econômicas do evento para as partes, do gravame pessoal imposto pelo fato danoso e das conseqüências morais trazidas à mãe da vítima, considerando o caso tem tela, pela abrupta perda de sua filha, prematuramente, não tendo, pois, ditos paradigmas caráter absoluto, tratando-se de uma orientação, que contém uma regra de estimativa reparadora, ou mais precisamente, oferecendo parâmetro para penalizar pela ofensa moral. Cumpre reconhecer que a morte de um ente muito querido repercute seriamente na vida da família, especialmente da mãe, analisando especificamente o caso em questão, desestruturando-a em face da impossibilidade de se ter, no cotidiano, o bem-estar do convívio da filha, fazendo cessar os sentimentos de amor e dedicação, decorrentes de uma vida plena de conquistas, na consecução de procriar, com momentos alegres e felizes, e até mesmo de sofrimento, impingindo, principalmente, aos genitores, os mais sérios, graves e indescritíveis danos e prejuízos morais. Como é cediço, a reparação, in casu, não pode causar o enriquecimento sem causa, bem como não assume outro caráter senão a compensação pecuniária pela dor, pelo sofrimento, pela lesão moral que traz a perda de um filho, devendo a indenização, como pena pecuniária, também, causar impacto no patrimônio do ofensor, na mesma proporção dos efeitos da dor experimentada pela ofendida. Entretanto, não pode lhe impor uma pena que seja exorbitante e assim, baseando-se nas circunstâncias do caso, tenho que o valor arbitrado pelo Juízo a quo mostra-se adequado e razoável à situação apresentada nos autos. Acrescente-se que, tal análise do valor ideal, mediante arbitramento, é a única que se harmoniza com a amplitude dos comandos constitucionais incidentes à situação em análise (art. 5º, V e X da Lei Maior). De todo modo, a própria lei civil já previa a utilização desse critério para cálculo de reparações por atos ilícitos que não fossem regulados diferentemente pela lei (art. 1.553 do Código Civil de 1916: arbitramento). Hoje o Novo Código, em seu art. 944, dispõe que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, o que, evidentemente, não afasta o justo e equilibrado arbitramento judicial em situações como as inerentes ao dano moral, por exemplo. Converge para esse entendimento, a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Vejamos: DIREITO CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO ADEQUADO. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. Considerando que a quantia indenizatória arbitrada a título de danos morais guarda proporcionalidade com a gravidade da ofensa, o grau de culpa e o porte sócio-econômico do causador do dano, não deve o valor ser alterado ao argumento de que é excessivo. (...) 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido. (REsp 780.548/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 14/04/2008, STJ) PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL - REEXAME DE PROVA - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE - SÚMULA 284/STF - INDENIZAÇÃO - DANOS MORAIS - QUANTUM - RAZOABILIDADE - DESPROVIMENTO. (...) 2 - Como cediço, o valor da indenização sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na sua fixação, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico dos autores e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. In casu, o valor fixado pelo Tribunal a quo, a título de reparação de danos morais, mostra-se razoável, limitando-se à compensação do sofrimento advindo do evento danoso. 3 - Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 737.617/PE, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 24/10/2006, DJ 20/11/2006 p. 319, STJ) Assim, ante os argumentos expendidos, conheço dos recursos, para dar parcial provimento ao apelo da recorrente Jolanda Almeida Rosendo Simões, acompanhando o voto da relatora, neste aspecto, para reduzir o valor da condenação pertinente àquela, por danos morais, para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ao passo em que nego provimento à apelação cível interposta pela Escola Parque de Sergipe Ltda., mantendo, assim, a quantia arbitrada na sentença a quo, quanto à indenização por danos extrapatrimoniais. É como voto.



Aracaju/SE,30 de Setembro de 2008.



 
DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO
RELATOR

Juíza ROSALGINA ALMEIDA PRATA LIBÓRIO (Relatora Convocada): Conheço dos recursos por estarem preenchidas as condições de admissibilidade. Versam os autos sobre Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais promovidos por Patrícia Meneses Moura em razão da morte de sua filha menor, Ayla Meneses Moura, em decorrência de afogamento em piscina localizada nas dependências da Escola enquanto participava de atividade esportiva. Inicialmente, deve-se registrar que não reside controvérsia quanto ao fato da menor Ayla ter sido aluna da Escola Parque de Sergipe, 1.ª Recorrente, assim como quanto a ocorrência do evento morte por afogamento no estabelecimento de ensino. Antes, contudo, que se proceda a análise meritória do caso em tela, imperioso elucidar quais as normas que devem aqui ser aplicadas, afinal no pólo passivo da demanda figuram a unidade escolar e a professora de natação responsável pela atividade esportiva, e a relação destas com a Autora é, por óbvio, de natureza distinta, conforme decidiu o Magistrado. DA NATUREZA DA RELAÇÃO HAVIDA ENTRE A AUTORA X ESCOLA PARQUE DE SERGIPE LTDA. E JOLANDA ALMEIDA ROSENDO SIMÕES. Sendo a menor falecida aluna do estabelecimento de ensino, não há como olvidar que a relação havida entre a Autora/Recorrida e a Escola encontra-se submetida ao regramento previsto na Lei 8.078/90, que prevê, em seu artigo 14, in verbis: “Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (destaque nosso). O texto legal refere-se a defeitos, informações insuficientes ou inadequadas, e é cristalino ao tratar da responsabilidade do fornecedor independentemente da verificação de culpa pelos danos que causar ao consumidor. Não há dúvidas que a instituição de ensino é uma prestadora de serviço educacional cuja responsabilidade só pode ser elidida nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, e ainda se houver caso fortuito ou força maior haja vista que, nestas hipóteses, há ruptura do nexo de causalidade. Portanto, a regra jurídica a ser aplicada à Escola é da responsabilidade objetiva, segundo a qual basta o desenvolvimento de alguma atividade e a conseqüente aceitação dos riscos dela decorrentes para que haja a responsabilidade daquele que a exerce, causando danos a terceiros, independentemente de ter agido com culpa ou dolo. E isso ocorre, explica-se, porque a legislação consumeirista alcançou a categoria de princípio ao garantir que o consumidor ocupe efetiva posição de hipossuficiência ao não ter que provar eventual culpa decorrente do fornecedor de produto ou serviço. Quanto à 2.ª Recorrente e considerando a relação interindividual havida, aplica-se o disposto no Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, segundo o qual a responsabilidade subsistirá mediante a comprovação de conduta culposa, dano e nexo de causalidade. É a chamada Responsabilidade Civil Subjetiva. Assim decidiu o Magistrado, estando neste aspecto correta a sentença. DA OCORRÊNCIA DO DANO MORAL Com o advento da Constituição Federal, em 1988, o cidadão assumiu a primazia do Estado na medida em que a República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, alicerçou-se, dentre outros princípios, na cidadania e na dignidade da pessoa humana. Esses princípios estão plasmados nos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Eis os dispositivos da Constituição Federal atinentes ao caso: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ..................................................... II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: ..................................................... X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; O dano moral, portanto, é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Abrange os direitos da personalidade, direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc. A morte, conseqüência natural da vida, é um fato inesperado e doloroso. Embora evento certo, o fato é que as pessoas jamais estão preparadas para privar-se, definitivamente, do convívio com um ente querido e quando isso ocorre, é inconteste a dor, o sofrimento, o desespero, a tristeza. A Autora, precocemente, perdeu sua filha com apenas 07 (sete) anos de idade. Despojou-se do seu convívio, rompendo-se, em conseqüência, projetos de vida, comunhão de momentos por toda uma vida. Não há como negar o abalo natural da estrutura familiar e as dificuldades de um reequilíbrio emocional em razão da morte de um filho. Tudo isso é fato suficiente para que surja o dever de indenizar, afinal compensar pela perda da vida é tutelar o princípio da dignidade da pessoa humana. Reconheço, portanto, o fato danoso capaz de autorizar a reparação indenizatória. Uma vez superada esta analise, resta tão-somente analisar as condutas praticadas pelos Recorrentes a fim de verificar se são elas capazes de gerar a pretendida reparação. DA CONDUTA DA ESCOLA PARQUE DE SERGIPE LTDA. - 1.ª RECORRENTE Doutrina Rui Stoco, in Tratado de Responsabilidade Civil, 5.ª edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 839, que: “ao receber o estudante menor, confiado ao estabelecimento de ensino da rede oficial ou da rede particular para as atividades curriculares, de recreação, aprendizado e formação escolar, a entidade de ensino fica investida no dever de guarda e preservação da integridade física do aluno, com a obrigação de empregar a mais diligente vigilância para prevenir e evitar qualquer ofensa ou dano aos seus pupilos, que possam resultar do convívio escolar. Responderá no plano reparatório se, durante a permanência no interior da escola, o aluno sofrer violência física por inconsiderada atitude do colega, do professor ou de terceiros, ou, ainda, qualquer atitude comissiva ou omissiva da direção do estabelecimento, se lhe sobrevierem lesões que exijam reparação e emerja daí uma ação ou omissão culposa”. Não há dúvidas, portanto, que uma das maiores responsabilidades da instituição de ensino é a preservação da integridade física e moral dos educandos, o que decorre da função relevante que exerce, afinal direciona o seu trabalho para a formação de cidadãos dignos, justos e habilitados para enfrentar a vida em sociedade. Portanto, constitui encargo seu o emprego de todo e qualquer meio disponível e eficaz de vigilância para precaver e impedir qualquer ofensa ou dano àqueles que estão sob sua guarda. A menor Ayla perdeu a vida por afogamento enquanto participava de recreação nas dependências da Escola, sendo tal fato incontroverso. Tanto em sede de defesa, como de Apelo o estabelecimento tenta afastar o reconhecimento da sua responsabilidade mediante a alegação de “uma tremenda fatalidade, caso fortuito, obra do acaso ou do destino, cujo só o plano espiritual pode esclarecer” (fls. 611). Segundo Maria Helena Diniz, in Código Civil Anotado, 8.ª edição, 2002, pág. 287, “o requisito objetivo da força maior ou do caso fortuito configura-se na inevitabilidade do acontecimento, e o subjetivo, na ausência de culpa na produção do evento”. Portanto, para que haja reconhecimento do caso fortuito ou força maior, é necessário um episódio inevitável e cuja conseqüência ninguém poderia impedir. A meu sentir, nenhuma das excludentes de responsabilidade podem ser aplicadas no presente caso e a razão é simples. Se a criança faleceu por afogamento na piscina localizada no interior da Escola enquanto participava de atividade recreativa orientada por professor desta, resta claro que não foi observado o dever de guarda e vigilância que a esta competia, ainda que tal fato tenha ocorrido de forma involuntária, pois se houve o evento morte, é sinal de que houve também negligência, em razão da falta de resguardo à incolumidade física da criança, razão pela qual há o dever de indenizar. DA RESPONSABILIDADE DE JOLANDA ALMEIDA ROSENDO SIMOES- 2.ª RECORRENTE Conforme já exposto alhures, a responsabilidade da professora Jolanda Almeida Rosendo Simões existirá se presentes restarem os elementos da culpa, considerando a responsabilidade subjetiva a ela aplicada. É cediço que a conduta culposa abrange ações ou omissões. Na conduta culposa por omissão, o agente tem o dever jurídico de agir, de praticar um ato para evitar a conseqüência danosa. A cautela e diligência são elementos necessários para que os bens jurídicos de outrem não sejam violados. Na lição de Sílvio Rodrigues, in Direito Civil- Responsabilidade Civil, Volume 4, Editora Saraiva, 2001, pág. 144/145, “Para se verificar se existiu, ou não, erro de conduta, e portanto culpa, por parte do agente causador do dano, mister se faz comparar o seu comportamento com aquele que seria normal e correntio em um homem médio, fixado como padrão. Se de tal comparação resultar que o dano derivou de uma imprudência, imperícia ou negligencia do autor do dano, nos quais não incorreria o homem padrão, criado in abstracto pelo julgador, caracteriza-se a culpa, ou seja, o erro de conduta.” E continua: “No ato culposo o intuito de causar prejuízo não existe. Mas o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou imprudente da pessoa que o causou.” Embora a Recorrente afirme, às fls. 625, que manteve contato com a menor apenas “quando de sua

retirada de dentro da piscina, da parte funda (...)”, convenceu-se esta Relatoria do contrário. É que a análise detida e cuidadosa dos autos permite inferir que a criança Ayla estava na lista de alunos que participaram das atividades realizadas na escola, e inclusive as crianças ouvidas junto a Autoridade Policial em virtude de requerimento do Ministério Público (fls. 262/263) testemunharam este fato. Vejamos: Afirmou o menor S.L.S.J., às fls. 266: “(...) Que AYLA estava de biquini rosa; (...) Que lembra que viu AYLA pular uma vez na piscina grande brincando e depois de muito tempo quando a aula estava acabando foi que viu AYLA nos braços da professora JOLANDA”. (destaque e grifo nosso). J.L.D.A.S., às fls. 271, informa à Autoridade Policial “Que conhecia AYLA porque já brincou de corda com a mesma e no dia do fato, quando chegou no colégio e foi para a piscina, a professora JOLANDA reuniu as crianças e perguntou quem sabia nadar. Que quem soubesse nadar deveria levantar o branco e quem não soubesse deveria ir para a piscina pequena para ficar com o professor de futebol. Que viu AYLA levantar o braço (...) Que a piscina funda é muito grande e funda. Que na parte rasa da piscina funda chega a cobrir a professora(...)Que a professora JOLANDA então começou a contar as crianças e viu que estava faltando uma criança e então a professora passou a mergulhar a piscina com a ajuda do professor de futebol a fim de achar a criança (...)” (destaque e grifo nosso). J.M.V., às fls. 276, esclarece “Que conhecia AYLA porque ela era de sua sala 1.ª A, e viu quando ela levantou o braço sinalizando que sabia nadar. Que chegou a ver AYLA nadando na piscina funda antes dela se afogar”.(destaque e grifo nosso). Mário Ernesto Giroldo Valério, pai da menor J.M.V., afiança às fls. 281, “(...) Que viu um objeto como se fosse um brinquedo de uma criança saindo da parte mais rasa e indo para a parte mais funda. Que cerca de uns quarenta minutos depois do início da aula observou quando a professora saiu da piscina da parte mais rasa e foi andando rapidamente pela borda no sentido da arquibancada que é onde fica a parte mais funda da piscina e mergulhou. Que achou estranho mas pensou que a tia fosse pegar o brinquedo e para a sua surpresa viu foi a professora tentando tirar da piscina uma garota (...)”(destaque e grifo nosso). Por fim, cumpre ainda registrar, como bem observou o Magistrado, que tais depoimentos prestados perante a Autoridade Policial não foram impugnados, razão pela qual os mesmos se mostram aptos e seguros como meio de prova, pois consoantes com as demais provas produzidas. Se a menor chegou atrasada ou não à Escola, isso é fato de menor relevância, afinal, ainda que se presuma o seu atraso, tal fato não a impediu de participar das atividades desenvolvidas, conforme afirmado pelas colegas acima referidos e que estavam presentes durante a atividade. Numa análise precisa acerca da culpa da professora Jolanda, fundamentou o Juízo às fls. 594/595: “(...) É fato que quando um professor recebe um aluno sob seus cuidados, torna-se responsável juridicamente por ele. Deve, pois, observar o dever de cuidado necessário à preservação de sua saúde, vida e incolumidade física e psíquica. Desnecessárias maiores ilações a respeito desta situação jurídica, dada sua incontestabilidade. Mais não é só isso. A posição de garante da professora/ré não era só com aqueles alunos que lhes foram entregues, mas também em relação a quaisquer outras crianças que ingressem na piscina, posto que era ela a pessoa responsável pela piscina no momento da aula. Poder-se-ia argumentar que uma pessoa só não teria como cuidar de todo o movimento da piscina, que não teria como ela tomar conta dos alunos que com ela estavam e também verificar o possível ingresso de uma criança estranha ao grupo. Entretanto, ainda esse fato não retira o dever de Jolanda. É que, como profissional que é, deveria ela ter a exata noção de suas possibilidades para, se fosse o caso, exigir que outro profissional lhe auxiliasse. Dos dois um, ou ela sozinha tinha condição de zelar por todos que estivessem na piscina e, não zelando, incorreu em culpa; ou não tinha condição e, por isso, tinha o dever profissional de não aceitar permanecer em uma situação que não pudesse controlar. Ainda, nessa hipótese teria agido culposamente. O que pretendo demonstrar com essas afirmações é que a professora Jolanda tinha o dever funcional de zelar pela incolumidade de seus alunos e o dever de não realizar atividades que não pudesse ter total controle. As hipóteses são várias: A quantidade de alunos que estavam sob os cuidados da ré, considerando as condições específicas como idade e habilidade dos alunos, extensão da piscina etc, permitiam-lhe ter controle da situação e, por conseguinte, impedir qualquer acontecimento danoso aos alunos. Se foi essa a situação, não se desincumbiu do dever de cuidado quando não evitou a morte da vítima, sendo possível fazê-lo com a conduta que normalmente se espera de um professor, agindo com negligência e/ou imperícia, portanto. A quantidade de alunos que estavam sob os cuidados da ré, considerando as condições específicas como idade e habilidade dos alunos, extensão da piscina etc, NÃO lhe permitiam ter controle da situação e, por conseguinte, impedir qualquer acontecimento danoso aos alunos, todavia a ré não tinha conhecimento técnico suficiente para perceber essa circunstância. Se foi essa a situação, não se desincumbiu do dever de cuidado quando não evitou a morte da vítima, sendo possível fazê-lo com a conduta que normalmente se espera de um professor, qual seja, exigindo um auxiliar habilitado ou negando-se a realizar a atividade sozinha, agindo com imperícia, portanto. A quantidade de alunos que estavam sob os cuidados da ré, considerando as condições específicas como idade e habilidade dos alunos, extensão da piscina etc, NÃO lhe permitiam ter controle da situação e, por conseguinte, impedir qualquer acontecimento danoso aos alunos e a ré tinha conhecimento técnico suficiente para perceber essa circunstância. Se foi essa a situação, não se desincumbiu do dever de cuidado quando não evitou a morte da vítima, sendo possível fazê-lo com a conduta que normalmente se espera de um professor, qual seja, exigindo um auxiliar habilitado ou negando-se a realizar a atividade sozinha, agindo com negligência, portanto. Essas colocações foram feitas para demonstrar que em quaisquer das possíveis hipóteses apresentadas a ré Jolanda incorreu em culpa, quer na modalidade imperícia, quer negligência, quer em ambas. Não obstante essas suposições, conforme argumentei ao referir-me ao primeiro réu, o que de fato ficou provado nos autos é que Jolanda recebeu Ayla no grupo de crianças, de modo que com mais razão ainda incide sua culpa, eis que se colocou, evidentemente, na posição de garante da vítima.” Portanto, restando comprovada a culpa da Recorrente para a concorrência do evento, tem-se que a ré agiu com omissão ao não agir com o dever legal de garantir a vida da menor que estava sim sobre os seus cuidados. Deve, portanto, indenizar pelos danos causados em razão da sua culpa. DO QUANTUM INDENIZATÓRIO O Desembargador aposentado Artur Oscar de Oliveira Deda, em seu livro A Reparação dos Danos Morais- Doutrina e Jurisprudência, Ed. Saraiva, ano 2000, citando Roberto Brebbia in El dãno moral Ed. Portenha, pág. 105, aduz, às fls. 28/29 que “quando a vítima reclama a reparação pecuniária, não pede um preço para a sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as conseqüências da lesão jurídica. A soma paga pelo ofensor do direito dá-lhe o ensejo de buscar prazeres ou satisfações que atenuem ou mitiguem a dor sofrida”. Tentar traduzir em pecúnia o ressarcimento pelo sofrimento causado a uma mãe por perder sua filha em tão tenra idade é tarefa difícil, senão impossível, afinal a dor permanecerá em razão do próprio fato em si. Contudo, tenho que o critério a ser adotado para fixar o dano deve cartear-se segundo o grau da ofensa e as condições da parte, sem perder de vista que o efetivo objetivo da reparação não é recompor o patrimônio do lesado, mas dar a este uma compensação pelo seu sofrimento. Diante disso, entendo que o montante fixado em primeira instância - R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) afigura-se bastante excessivo, não atendendo às finalidades da figura jurídica em tela. Na fixação do dano, não se pode perder de vista que a ação de reparação por danos morais não é instrumento jurídico para conceber o enriquecimento injustificado do ofendido. Por isso, o quantum deve sempre ser arbitrado com moderação, observando-se o nível sócio-econômico da Autora, a capacidade econômica dos ofensores, a natureza e extensão do dano, prestigiando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Deste modo, valendo-me do bom senso e da experiência comum, aliado ainda à realidade da vida e as particularidades do caso em tela, entendo como justo fixar a indenização por dano moral em R$ 220.000,00 (duzentos e vinte mil reais), considerando que este numerário é suficiente para reparar o dano sofrido, cabendo R$ 200.000,00 (duzentos mil) para a Escola Parque de Sergipe Ltda. e R$ 20.000,00 (vinte mil) para Jolanda Almeida Rosendo Simões. Ademais, registre-se que o numerário encontra respaldo em decisões já proferida pelo STJ, conforme adiante se lê: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. MUNICÍPIO. MORTE DE FILHO MENOR. DANO MORAL. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO-DEMONSTRADO. INDENIZAÇÃO. REDUÇÃO NÃO-AUTORIZADA. VALOR RAZOÁVEL. PENSÃO MENSAL. TERMO INICIAL. PRECEDENTES. AGRAVO PARCIALMENTE ACOLHIDO. 1. A divergência jurisprudencial, além da similitude fático-jurídica, deve ser devidamente demonstrada e comprovada (CPC, art. 541, parágrafo único; RISTJ, art. 255), sob pena de não-conhecimento. 2. O STJ admite a revisão dos valores fixado

s a título de reparação por danos morais, mas tão-somente quando se tratar de valores ínfimos ou exagerados. Excepcionalidade não-configurada. 3. Considerando as circunstâncias do caso concreto, as condições econômicas das partes e a finalidade da reparação, a indenização por danos morais de R$ 120.000,00 não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pelo recorrido em razão da morte do filho menor por afogamento. (...)” (destaque nosso) (AgRg no Ag 796556/RJ, Relatora Ministra Denise Arruda, 1.ª turma, julgado em 06/02/2007, publicado no DJ em 01/03/2007, pág. 240). DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A petição inicial contém, conforme fls. 15, pedido de “condenação dos requeridos ao pagamento da indenização pleiteada, na qual deve ser incluída despesas com educação, as quais foram antecipadas, despesas funerárias e uma verba pelo dano moral sofrido com a perda da filha, a qual, pela sua gravidade deve ser arbitrada por Vossa Excelência, com base nos dados informados, nunca em valor inferior a R$ 1.139.200,00 (hum milhão cento e trinta e nove mil e duzentos reais), eis que hoje é assento no Egrégio Supremo Tribunal Federal que a indenização por dano moral é devida ainda que haja a indenização por danos materiais”. Consta ainda às fls. 09 da Exordial o seguinte: “Que, destarte, evidenciado como ficará no decorrer da instrução probatória que a AYLA, a vítima, auxiliaria no futuro, já que poderia vir a ser uma médica, uma engenheira, uma economista, uma advogada ou até mesmo uma astronauta, podendo assim contribuir para a melhoria de vida de sua mãe, é, fora de qualquer dúvida que os réus devem ressarci-la desse prejuízo durante o tempo provável de vida da sua filha. Esta indenização deverá ser paga, observada a presumida existência de sua filha- 58 anos- uma vez que a expectativa de vida é de 65 anos e AYLA contava com apenas 7 anos de idade por ocasião do seu passamento no interior do estabelecimento de ensino do réu. Que, tomando-se como parâmetro o salário mínimo atual- R$ 200,00 (duzentos reais)- a indenização relativa aos lucros cessantes e danos emergentes pleiteada é da ordem de R$ 139.200,00 (cento e trinta e nove mil e duzentos reais).” Foi julgado procedente o pedido de indenização por danos morais, e muito embora a condenação tenha ocorrido em importe inferior ao pleiteado, tal fato não é suficiente para que se configure a sucumbência recíproca, consoante dispõe a súmula 326 do STJ, in verbis: “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca” Contudo, o dano material pleiteado referente às despesas com educação e funerárias, assim como os lucros cessantes e danos emergentes, foram improcedentes e apenas estes dois últimos tiveram o parâmetro de R$ 139.200,00 (cento e trinta e nove mil e duzentos reais), razão pela qual verifica-se a ocorrência de sucumbência recíproca. Neste sentido, já decidiu o STJ em caso idêntico: “PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Quando o pedido compreende itens distintos (ressarcimento de danos materiais; indenização por danos morais), e o acórdão dá pela procedência de um só, a sucumbência é recíproca, implicando a compensação dos honorários de advogado. Recurso especial conhecido e provido.” (Resp 151871/RS, Relator Ministro Ari Pargendler, 3.ª turma, Julgado em 05/12/2006 e publicado no DJ em 19/03/2007, pág. 316). “RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ART. 21 DO CPC. OFENSA CONFIGURADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. O autor da ação indenizatória, ora recorrido, não foi vencedor em todos os pedidos formulados na petição inicial, sendo impositivo o reconhecimento da alegada sucumbência recíproca, face ao que dispõe o art. 21 do CPC. Recurso especial conhecido e provido.” (Resp n.º 699092/SE, Relator Ministro César Asfor Rocha, 4.ª turma, julgado em 13/09/2005 e publicado em 13/02/2006, pág. 208). Desta forma, considerando que as partes decaíram em parte dos seus pedidos, todos devem arcar com as despesas oriundas das verbas de sucumbência e dos honorários advocatícios, que ficam compensados nos termos do artigo 21, caput, do Código de Processo Civil, da seguinte forma: 57,51% para a Escola Parque de Sergipe, 5,75% para Jolanda Almeida Rosendo Simões e 36,72% para a Autora. Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos Recursos interpostos, e no mérito, dou-lhes parcial provimento. É como voto.



Aracaju/SE,30 de Setembro de 2008.



 
ROSALGINA ALMEIDA P. LIBORIO
JUIZ(A) CONVOCADO(A)